大阪高等裁判所 昭和５３年（ネ）１５０５号 判決
控訴人（附帯被控訴人） 国
被控訴人（附帯控訴人） 岩崎真智子
主文
一 本件控訴を棄却する。
二 附帯控訴に基づき原判決中控訴人に関する部分を次のとおり変更する。
１ 控訴人は被控訴人に対し金七六万五三九〇円及びうち金六一万五三九〇円に対する昭和四九年一一月一九日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
２ 被控訴人のその余の請求を棄却する。
三 訴訟費用は第一・二審を通じてこれを二分し、その一を被控訴人の負担、その余を控訴人の負担とする。
四 この判決の二項１は仮に執行することができる。但し、控訴人が金五〇万円の担保を供するときは右仮執行を免れることができる。
事実
一 控訴代理人は、「一 原判決中控訴人の敗訴部分を取消す。二 被控訴人の請求を棄却する。三 本件附帯控訴を棄却する。四 訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに予備的に仮執行免脱の宣言を求め、被控訴代理人は控訴につき、「一 本件控訴を棄却する。二 控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を、附帯控訴につき、「一 原判決を次のとおり変更する。二 控訴人は被控訴人に対し金一三七万〇八五一円及びうち金一二〇万〇八五一円に対する昭和四九年一一月一九日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。三 訴訟費用は第一・二審とも控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言をそれぞれ求めた。
二 当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほか原判決事実摘示中控訴人に関する部分の記載のとおりである（但し原判決三枚目表五行目の「（昭和四三年一月八日生）」を「（昭和四三年一月二〇日生）」と訂正し（訴状に被控訴人の生年月日が昭和四三年一月八日とあるのは誤記と認める。）、同五枚目表八行目の「措置がとられた」を「措置をとりえた」と改める。）から、ここにこれを引用する。
（控訴人の主張）
１ 神戸税関長が本件バドミントンセツト（一四四組）につき関税法八四条の定める公売処分を行なうに当り、同税関長には本件バドミントンセツトがその欠陥によつて被控訴人の生命、身体、財産上の法益を侵害しないように注意すべき義務はなかつたものであつて、その理由は以下のとおりである。
（一） 一般に税関長は、貨物の輸入をしようとする者から輸入の申告を受けたときは、申告が適正に行なわれていることのほか、申告書類の審査又は現品検査によつて申告の内容と貨物の同一性があることを確認し、かつ輸入に関する他の法令の規定（火薬取締法二四条一項、高圧ガス取締法二二条一項、薬事法一八条、二二条、二三条、五六条、五七条二項、六〇条、六二条、六五条、八三条、毒物及び劇物取締法三条、三条の二・二項、四条、麻薬取締法一二条一項、一三条、一四条、大麻取締法四条、あへん法六条、覚せい剤取締法一三条、三〇条の六・一項、銃砲刀剣類所持等取締法三条の二、四条、六条、一四条、二五条、化学物質の審査及び製造等の規制に関する法律三条一項、一一条一項、一三条一項、労働安全衛生法五五条、植物防疫法六条、七条一項、八条、家畜伝染病予防法三六条、三七条、四〇条、四二条、狂犬病予防法七条、食品衛生法四条、五条二項、六条、七条二項、九条、一〇条二項、一五条、一六条、一七条、二九条一項等、以下、関係法令という。）により必要とされる輸入に関する許可、承認、検査の完了等を受けたことの証明があることの確認をすれば輸入の許可をすることができる（関税法六七条、七〇条）ものであるが、このような関税法の規定の趣旨は、輸入貨物は外国で設計・製造されているものがほとんどであつて、輸入許可権者であるとはいえ当該貨物の所有者あるいは製造者等の専門家でない税関長は、必ずしも貨物の材質、構造的欠陥や危険性等を知りえないところから、関係法令によつて輸入貨物については各所管の行政庁に専門的立場から輸入の適・不適を審査させ、税関長には関係法令上必要とされた行政庁の許可、承認等があつたことの確認のみを審査させることとしたことにあり、関係法令上の行政庁の許可、承認等を必要としない輸入貨物は輸入業者の責任において国内流通に置かれるべきもの、換言すれば貨物の性状等による安全性は輸入業者が担保すべきものであつて、この点については税関長は全く関知しないところである。
もつとも、税関長は、関税法八四条所定の公売処分を行なうに当つては、公売処分によつて買受けられた貨物は関税法の適用については輸入を許可されたものとみなされる（同法七四条）関係で、輸入許可の場合に準じ同法七〇条の規定に基づいて関係法令上必要な許可、承認、検査の完了等の確認措置を講ずるが、この場合税関長は一般的な輸入業者に準ずる立場にあるわけではなく、関係法令に該当しない貨物については何らの措置もとるべき義務はない。仮に公売処分を行なう税関長に関係法令に該当しない貨物がその後の流通過程において消費者の生命、身体、財産上の法益を侵害しないようにすべき注意義務があるとすると、税関長はこれらの貨物につき関税法に定めのない権限をも行使せざるを得ず、輸入業者らに不測の損害を与えることになり、正当ではない。
そして、本件バドミントンセツトは関係法令に該当するものではないから、神戸税関長はこれらを公売に付するに際し何らの措置をもとるべき義務はなかつたものである。
（二） 税関長は、収容貨物の処分として原則的には公売に付す（関税法八四条一項）べきであつて、当該貨物が公売に付することができないとき（たばこ専売法等法の規定により公売に付しても一般人が買受けることができないとき）又は公売に付された場合において買受人がないときに限り、これを随意契約により売却することができ（同条三項）、また、人の生命若しくは財産を害する急迫した危険を生ずる虞がある貨物又は腐敗、変質その他やむをえない理由により著しく価値が減少したもので買受人がない貨物に限り廃棄しうる（同条五項）にすぎない。したがつて、仮に収容貨物が腐敗、変質等によつて欠陥のあるものであつても、買受人がその危険において買受を申し出る限り、これを随意契約による売却又は廃棄をすることはできず、公売に付すべきものであり、この場合税関長は買受人に収容貨物を下見により確認させたうえで公売処分を行ない貨物の欠陥による危険をすべて買受人に負担させているものである。
そして、本件バドミントンセツトは、随意契約により売却することができるための前記要件を充足しない貨物であることは明白であるし、人の生命、財産を害する急迫した危険を生ずる虞があるものともいえず、また仮に本件ラケツトにその握り手部分（以下、グリツプという。）から柄（以下、シヤフトという。）が抜け易い欠陥があつたとしても買受人がなかつたのではないから、神戸税関長は前記関税法の規定上これを随意契約による売却又は廃棄をなしえず、公売処分を行なつたもので、本件ラケツトの前記欠陥による流通過程での危険は、事前に下見したうえでその責任において本件バドミントンセツトの買受の申出をした津田敏次が引受けたものであり、本件バドミントンセツトを公売に付するほかなかつた神戸税関長が本件ラケツトの欠陥による危険責任を負担すべき筋合ではない。
（三） 売主として商品を流通に置く者は、商品がその欠陥によつて消費者の生命、身体、財産上の法益を侵害しないように配慮すべき信義則上の義務を負うことがあるとしても、それは性質上消費者の生命、身体に危険を及ぼすことが一見明らかな細菌に汚染された食品のような商品が流通に置かれ、消費者はその安全性を確める手段を持たず、製造・販売者を信頼して買うほかなく、他方製造・販売者が商品の販売によつて利益を上げることを業としているような事情の存する場合に限るべきである。
ところが税関長が行なう収容貨物の公売処分は一般私法上の売買とは異なる性質のものであり、仮にこれを私法上の売買と考えても、本件バドミントンセツトは一見して消費者の生命、身体に直接危険を及ぼすものであることは明らかではなく、公売処分の際及びその後の流通過程において本件ラケツトの性状等の検査、確認は可能であつたし、幼児がこれを使用する場合には親権者が事前に点検し、使用上の注意を与える等してその使用による危険の発生を回避しうる余地があつたものであるから、神戸税関長が本件バドミントンセツトを公売に付するについて、信義則上その欠陥によつて消費者の生命、身体、財産上の法益を侵害しないように配慮すべき義務はなかつたといわなければならない。
２ 神戸税関長は、本件事故日の一年以上も前の昭和四七年一一月二七日に本件バドミントンセツトの公売処分を行なつたものであるが、当時本件バドミントンセツトは、すべてカートンボツクスに入れられ、密封されたポリエチレン袋で包装された製造後未使用のものであり、紫外線や熱の影響を受けてグリツプのシヤフト保持（固定）力が劣化する虞のない状態で梱包されていて、公売の当時四、五歳の幼児が玩ぶ玩具として通常の使用態様を前提にすると、本件ラケツトのグリツプは充分な保持（固定）力があつたもので、構造上の欠陥はなかつたから、神戸税関長には被控訴人主張のような注意義務違反はなかつた。
（被控訴人の主張）
１ 本件ラケツトは、プラスチツクのネツト（頭部）及びグリツプ、鉄パイプのシヤフトから成り、シヤフトはグリツプに約二センチメートル差し込まれただけで接着剤等が用いられていず、グリツプのプラスチツクの弾力と応力のみで保持（固定）されていたにすぎず、充分な保持（固定）力がなく、シヤフトがグリツプから抜け易いものであつた。本件ラケツトのこのような構造自体が欠陥であり（グリツプのひび割れはその危険性を付加するものにすぎない。）、この欠陥はシヤフトとグリツプを手で持つて引つ張れば容易に発見することができたものであるから、神戸税関長は、公売時において右欠陥を容易に発見しえたものであり、本件ラケツトを公売に付するにしても、グリツプのシヤフト保持（固定）力の補強等の指示又は使用上の注意表示等危険の発生防止のための適当な措置をとりえたのに、これを怠つた過失がある。
２ 外国からの輸入貨物が国内において流通する過程で人の生命、身体、財産を侵害することが予想される場合には、原則的に国内における流通を阻止すべきものであり、控訴人が挙示する関係法令はそのための最少限の規制を設けたにすぎないものであるから、輸入業者が税関長の許可を得て輸入した貨物について、関係法令に該当しない欠陥、危険がある場合には、輸入業者はそのような貨物を国内で流通に置いた責任を免れることができない。
そして、税関長が公売に付した貨物は輸入を許可されたものとみなされ、公売処分は貨物（商品）の国内流通の端緒となるのであるから、公売処分を行なう税関長は、貨物を国内流通に置く者として通常の輸入許可がなされる場合の輸入業者に準ずる立場に立たざるをえず、そのうえ買受人に対する関係では公売は私法上の売買たる性格を有するから、関係法令に該当する貨物のみならず、それ以外の欠陥、危険のある貨物の流通についても一般的な安全配慮義務があり、これを公売に付するについて法令上必要な措置を講ずべき義務があつた。
３ 税関長は、関税法上正当な理由があれば収容貨物の廃棄をすることができ、同法八四条五項に定める収容貨物の廃棄の要件は、これを例示したにすぎず、厳格には同項前段の「人の生命若しくは財産を害する急迫した危険を生ずる虞があるもの」に該当しなくとも、一般的に人の生命、財産を害する危険性のあるものは同項を準用してこれを廃棄しうると解すべきであつて、控訴人において税関長が実務上廃棄処分を行なう例として挙げる食品衛生法一六条、一七条所定の検査不合格の輸入かん詰は、その中に同法等によつて許可されていない添加物が含まれていても必ずしもそれにより生命に急迫した危険が生ずる虞があるものとはいえない場合があるから、現行実務は右のような見解に沿つて運用されているというべきであるし、また、同項後段の趣旨は、貨物の価値が減少したものでも買受人があれば公売に付し、買受人がなければ廃棄しうるというものであつて、腐敗、変質して危険性のあるものでも買受人があれば公売に付しうるというものではない。
（証拠）〈省略〉
理由
一 被控訴人が昭和四三年一月二〇日生れであること、本件バドミントンセツトは、ホンコン製輸入品であつて、輸入業者が不明であつたため、昭和四七年一一月二七日に控訴人の機関である神戸税関長により収容貨物として公売処分に付されたところ、津田敏次が買受けたものであることは当事者間に争いがない。
二 右争いのない事実に、成立の争いのない甲第二、第三、第八号証、第三者の作成にかかり弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙ロ第五号証、本件ラケツトを含むバドミントンセツトであることに争いのない検甲第一ないし第三号証、原審における被控訴人法定代理人岩崎カズ子（以下、カズ子という。）、同岩崎登（以下、登という。）の各尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、被控訴人（昭和四三年一月二〇日生れ）は、昭和四八年一〇月二八日叔母の新門絹江から本件ラケツトを含む一組のバドミントンセツトを贈与され、同年一二月一五日夕方自宅付近の公園で兄・弘志（昭和四一年一月二日生）と本件ラケツト及びシヤトルコツクを使用してバドミントン遊戯をしていたところ、弘志がシヤトルコツクを打とうとして本件ラケツトを上から振り下ろした際グリツプから鉄パイプ製のシヤフトが抜けて飛び、遊戯相手の被控訴人の左目に当る事故（以下、本件事故という。）が発生し、そのため被控訴人は左眼眼窩部打撲等の傷害を受けたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
三 成立に争いのない甲第一号証の一、二、第九、第一三、第一四号証、乙イ第一号証の一ないし五、第三号証の一ないし一六、原審証人津田敏次の証言により真正に成立したものと認められる乙ロ第一、第二号証、原審における相被告株式会社サトーブラザース（以下サトーという。）代表者の尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙ロ第三号証の一ないし三、原審における証人津田敏次、同中川輝和、同大森昭太、同加藤賢治、同南波春樹（一部）の各証言、被控訴人法定代理人カズ子、相被告サトー代表者（一部）の各尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
１ 本件バドミントンセツトは、本件ラケツトと同じラケツト二本とシヤトルコツク一個がポリエチレン袋に包装されたもので、ラケツトは、頭部（ガツト枠）とガツトとが一体成型されたプラスチツク（ポリエチレン）、シヤフトがクロム鍍金の鉄パイプ、グリツプがプラスチツク（ポリエチレン）であり、シヤトルコツクはゴムキヤツプをかぶせた台と羽根とが一体成型されたプラスチツクであるが、ラケツトの頭部付け根部分に「ＭＡＤＥ ＩＮ ＨＯＮＧ ＫＯＮＧ」との表示があるのみで、包装袋やシヤトルコツクに特別な表示はなされていない。
２ 本件ラケツトは、全長約五〇センチメートル、頭部（ガツトを含む。）とシヤフトの重さは三二グラムで、鉄パイプのシヤフトはグリツプに約二センチメートル差し込まれ、グリツプのプラスチツクの応力（弾力）のみによつて保持（固定）されているもので、接着剤、止め金等の補具で補強・固定されていなかつた。
３ 本件バドミントンセツトは、ホンコン製で、カートンボツクスに入つた状態で、昭和四六年一二月一六日神戸港へ入港したアストリア丸から同年一二月一八日に神戸港で陸揚げされ、同日から神戸港内の川西倉庫で保管されていたが、輸入業者が不明であつたため、神戸税関長によつて昭和四七年六月一三日関税法七九条一項一号により品名・玩具として収容処分に付され、次いで同年一一月頃同税関職員によつて性状、数量等の検査（神戸税関においては収容貨物で公売に付すべきものについて、原則として輸入部特殊鑑定部門の特殊担当官が入札予定価格、税番、税率を決定する目的で貨物の一部を抽出する等してその形状、性質等を検査し、収容部の担当官が数量検査し、その際に貨物が廃棄すべきものであるか否かをも決定するのが例であつた。）が行なわれたうえで、同月二七日関税法八四条一項により公売に付されたものであるところ、同日雑貨類販売業者の津田敏次が本件バドミントンセツトを買受けてその引渡を受け、同年一二月二日津田からさらに神戸市生田区元町通五丁目七三番地で店舗を構え貿易雑貨販売業を営むサトーがこれを買受け、その頃から右店舗の店頭にポリエチレン袋に入つた状態の本件バドミントンセツトを山積みにして展示販売していた。
４ サトーは昭和四八年一〇月頃神戸第一六団ボーイスカウトの関係者から同団主催のチヤリテイ・バザーに出品の要請を受け、同月二八日ナイロンリツク、防寒チヨツキ、キスリング、卓球ラケツト、玩具ブランコ、鏡、櫛等と共に本件バドミントンセツト一〇組を出品して販売したところ、新門絹江ら二名が二組を購入した。
５ 被控訴人は、前同日新門から本件バドミントンセツト一組の贈与を受け、その頃自宅部屋の中で二回位羽根突きのようにして遊んで使つたことがあるほか、本件事故当日までカズ子がポリエチレン包装袋に入れたまま自宅押入れ内に保管していた。
６ 本件事故直後において、シヤフトが抜け飛んだ本件ラケツトはグリツプの付け根にひび割れが生じていて、これが縁まで達しており、また被控訴人が事故当時使用していたもう一方のラケツトのグリツプにも約一・三センチメートルの長さのひび割れが入つていて、グリツプのシヤフト保持（固定）力は、引張り試験（片方を固定し、他方をいくらの力で引つ張れば抜けるかという試験）では、本件ラケツトが約二キログラム、もう一方のラケツトが約五ないし六キログラムであつて（後者でも大人がグリツプとシヤフトを手に持つて引つ張れば簡単に抜けるものであつた）、四、五歳の幼児が本件ラケツトを上から下へ力一杯振り下すと、その時に生ずる遠心力は四、五キログラムであつて、シヤフトが抜け飛ぶ可能性が相当大きく、振るという状態を引張り試験に置き換えるための安全率（三倍）をとると、本件ラケツトのグリツプの安全固定強度（保持力）は一二キログラム以上を必要とするものであつた。
７ ポリエチレンは、エチレンからつくられるポリマー（重合体）で、重合法（高圧法、中圧法、低圧法）により三種に大別され、分子構造の違いによつて結晶化度、硬さ、軟化点、引張り強さ、伸び、耐衝撃性等の物性を異にするが、一般に熱、紫外線によつて酸化し易く、また応力（当該固体のひずみ）によつても酸化が促進され、その結果不可逆的に劣化する性質を有するものであるが、本件ラケツトは、ポリエチレン樹脂のグリツプにクロム鍍金の鉄パイプのシヤフトを強く差し込んだものであるから、右鍍金のためシヤフトが抜け易いだけでなく、その構造自体によつて劣化が促進され、劣化の進行に比例してグリツプのシヤフト保持（固定）力が低下していくことが客観的に予想されるものであつた。
以上の事実が認められ、原審における証人佐藤チエコ、同南波春樹の各証言並びに相被告サトー代表者の尋問の結果のうち右認定に副わない部分は信用しがたく、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
右認定事実によると、本件バドミントンセツトは、四、五歳の幼児が使用して遊ぶ玩具であることが明らかであるが、本件ラケツトは、シヤフトが抜け易いだけでなく、グリツプのシヤフト保持（固定）力は時の経過に従つて低下するものであつたのに、グリツプとシヤフトの接合部に止め金等の補強もなく、四、五歳の幼児が使用した場合においても、グリツプからシヤフトが抜け飛ぶ可能性が相当大きいものであるから、設計上の瑕疵に基づく構造上の欠陥がある玩具（欠陥玩具）であり、本件事故は右のような構造上の欠陥によつて発生したものというべきところ、神戸税関長においては昭和四七年一一月頃に行なつた本件バドミントンセツトの性状等の検査によつて本件ラケツトの構造等を知り、その後における本件ラケツトの使用による本件の如き事故の発生を予見しえたものと認めるのが相当である。
四 ところで、税関長は、保税地域の利用についてその障害を除き又は関税の徴収を確保するため、指定保税地域又は保税上屋にある外国貨物で、当該指定保税地域又は保税上屋に入れた日から一か月経過したもの等関税法七九条一項一号ないし七号所定の貨物を収容することができ（同条一項）、貨物が最初に収容された日から四か月を経過してなお収容されているときは、政令（同法施行令）で定めるところにより公告した後当該貨物を公売に付することができる（同法八四条一項）。この公売は入札の方法により行う（同法施行令七四条一項）もので、入札者は、税関長が適当と認めて決定した価額による予定価格の一〇〇分の五以上の額により税関長が定める保証金を納付したうえ（同条二、三項）、入札書を提出し、入札価格が予定価格を超え、かつ最高価のものが落札者となる。税関長は収容貨物につき公売に付しても入札者がないとき、入札者の入札価格が予定価格に達しないとき、落札者が契約を履行しないときは更に公売（再公売）に付することができる（関税法施行令七六条の二）。貨物の買受人はその納付した保証金をもつて当該貨物の買受代金に充てることができる（同施行令七四条八項）。貨物を公売に付した場合には当該貨物に係る関税その他の国税を直ちに徴収する。この場合においては同施行令の定めるところによりその代金をもつて公売費用、収容費用、収容課金、関税及びその他の国税に順次充て、なお残金があるときは当該貨物の質権者又は留置権者、所有者に順次交付する（同法八五条一、二項）。このようにして公売に付され買受人が買受けた貨物は関税法の適用については輸入を許可されたものとみなされる（同法七四条）。
以上のような外国貨物の収容、公売等に関する関税法及び同法施行令の各規定の趣旨にかんがみると、関税法八四条一項に定める公売は、税関長が収容した外国貨物をその所有者の意思とは関わりなく強制的に、かつ、買受希望者らの自由競争の方法で、売却価額と買受人となるべき者（落札者）を決定する行政処分ではあるが、税関長が公売で決定された売却価額で買受人となるべき者との間で行なう「契約」（関税法施行令七六条の二等参照）は私法上の売買契約にほかならない（現に神戸税関長と津田敏次とは、本件バドミントンセツトに関し「売渡人神戸税関長」、「買受人津田敏次」とする売買貨物の「契約書」を作成していることは前掲乙ロ第一号証によつて明らかである。）。
五 そして、一般に日本国内において玩具を製造する者は、玩具が未だ充分な判断能力がなく、自己防禦能力に欠ける幼年者によつて使用されるものであること等にかんがみ、玩具の設計・製造に当り、これが販売業者を経て消費者にまで流通して使用される間に通常予想しうる態様の下において、玩具の重量、材質、性状、構造、性能自体の危険性又はそれらの欠陥による玩具の破損、破壊等によつて使用者等の生命、身体、財産を侵害することのないようにその安全を配慮すべき注意義務があるというべきところ、外国において設計・製造された玩具を輸入し日本国内で販売する者は、日本国内における玩具の流通の開始者という点で国内の製造者と同じ立場にあるとみるべきものであるから、国内で玩具を販売するに当つては、製造者が設計・製造に当り負担するのと同様の前記安全配慮義務を負つているというべきである。
これを本件についてみると、前記認定事実によれば、本件バドミントンセツトを公売に付し、津田敏次に売渡した神戸税関長は、ホンコン製である本件バドミントンセツトの日本国内での流通を開始せしめたもので、外国の製品が通常の輸入手続を経て国内で流通する場合の輸入業者に準ずる地位をも併有していると認めるべく、したがつて、同税関長は本件バドミントンセツトを公売に付し落札者と売買契約を結ぶに当つては、本件バドミントンセツトが最終消費者にまで流通し、通常予想される態様の下で使用される間にその材質、重量、性状、構造自体の危険性又はそれらの欠陥によるラケツトの破損、破壊等によつて使用者等の生命、身体、財産を侵害しないようにその安全を配慮すべき注意義務があつたというべきである。
もつとも、本件バドミントンセツトは控訴人が挙示する関係法令に該当する貨物ではなく、税関長がこのような貨物を公売に付するについて、関税法は税関長に何らかの措置を講ずべき旨の規定を置いていないことは控訴人の主張するとおりであるが、そうであるからといつて、神戸税関長が本件バドミントンセツトを公売に付するについて何らの注意義務もなかつたということはできない。けだし、関税法は収容処分について七九条一項後段において「国は故意又は過失に因り損害を与えた場合を除く外危険を負担しない。」と規定して、税関長の行つた収容処分によつて国が国家賠償法、民法上の不法行為責任を負うべき場合のあることを予定しており、したがつて税関長が収容処分を行なうについて不法行為法上の注意義務を負担すべきことは明らかであるところ、税関長が収容処分に続いて行なう公売処分についても関税法七九条以下八五条の各規定の趣旨に照らし右と同様に解すべきであるし、一般的に国家賠償法、民法の適用という点からみても、税関長が行なう公売処分については不法行為に関する規定が適用されないとの見解は正当なものとはいえないし、関税法は、関税の確定、納付、徴収及び還付並びに貨物の輸出及び輸入についての税関手続の適正な処理を図るため必要な事項を定めた（同法一条）租税法であつて、貨物の収容・公売に関する同法七九条ないし八五条の各規定も保税地域の利用についてその障害を除き又は関税の徴収を確保することを目的として（同法七九条参照）必要な手続事項を定めたにすぎないから、同法上の手続違背がないからといつて、当然に国家賠償法、民法（不法行為）上の注意義務違反がないとはいえない。
六 次に、前掲乙イ第三号証の一ないし一六並びに証人津田敏次、同中川輝和の各証言によると、神戸税関長は本件バドミントンセツトの公売に先立つてその前々日買受希望者に下見する機会を与え、津田敏次はこれを下見したうえで買受けたことが認められるが、津田が本件バドミントンセツトの危険な性状あるいは欠陥による責任を引受けたことを認めるに足りる証拠はないから、津田の責任引受により神戸税関長は免責されるとの控訴人の主張は採用しえない。
また、控訴人は、汚染された食品の如き商品を流通させた者に限り消費者の生命、身体、財産上の法益を侵害しないようにその安全を配慮すべき義務があり、本件バドミントンセツトの如き玩具については、それが欠陥商品であつても製造・販売者は右のような義務を負わない旨主張するが、人の生命等の法益を侵害するおそれのある商品を製造・販売した者のいわゆる製造物責任を汚染された食品等の場合に限つて認めるべき合理的な理由はない（控訴人が挙げる区別の基準も曖昧で正当なものとはいえない。）から、控訴人の右主張もまた採用しがたい。
七 以上によると、神戸税関長は、本件バドミントンセツトの公売に先立つて行なつた性状等の検査によつて本件ラケツトのグリツプのポリエチレン樹脂が比較的短期間のうちに劣化し、シヤフトを保持（固定）する力が弱まり、後にこれを買受ける等して使用する者が本件ラケツトでシヤトルコツクを打とうとして強く振るとシヤフトがグリツプから抜け飛び、近くに居る者の生命、身体を侵害することがあることを予見しえたから、自らグリツプとシヤフトの接合部分に止め金等で補強したうえで、本件バドミントンセツトを公売に付すべきであつたというべく、右補強工作を加えないのであれば、これを公売に付することを差し控えるべき注意義務があつたといわざるをえないところ、同税関長はこれに反し漫然本件バドミントンセツトを公売に付し、津田敏次に売渡す過失を犯したものである。
したがつて、控訴人の機関である神戸税関長は、公権力の行使として行なつた本件バドミントンセツトの公売（津田への売渡を含む。）によつて本件事故を発生させ、違法に被控訴人に後記損害を加えたものであるから、控訴人は国家賠償法一条一項によつて被控訴人に対しその損害を賠償すべき責任を免れない。
八 前掲甲第二、第三、第八号証、乙ロ第五号証、成立に争いのない甲第七号証（一部）、第三者の作成にかかり弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる甲第四、第六号証並びに原審における被控訴人法定代理人カズ子、同登の各尋問の結果を総合すると、被控訴人は本件事故により左眼眼窩部打撲、左眼角膜及び結膜切傷、左眼前房出血、左眼球結膜下出血、左眼眼底出血（疑）の傷害を受け、患部の疼痛、頭痛、発熱、吐気が伴つて発現し、本件ラケツトが当つた左眼視力は事故当日（昭和四八年一二月一五日）では明暗のみを判じうる程度に減退し、失明のおそれがあつたものであるところ、事故当日から昭和四九年五月八日までの間（実日数六五日）神戸市兵庫区水木通一丁目三五番地の長田眼科医院（長田祖雄医師）に通院して検査・治療を受けた結果、事故当日から約二〇日を経過した頃までに疼痛、頭痛等は消失し、同四九年四月三〇日頃には左眼眼窩部打撲傷等は軽快又は治癒し、左眼視力も〇・七にまで回復し、その後同年一〇月一四日まで同医院で毎月一回の割合で（計五回）左眼視力検査等の経過観察が続けられ、左眼視力が同年一〇月一四日には〇・八、同五三年四月末には一・五にまで回復し、現在左眼について特段の障害はないが、将来において再び視力減退を来たすか否かは不明であることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
なお、被控訴人の昭和四九年五月一三日以降の長田眼科医院への通院回数につき、前掲甲第七号証には、前記認定の通院回数六五日のほか、実日数二七日間の通院があつた旨の記載があるが、前掲乙ロ第五号証によれば、被控訴人は昭和四九年五月一三日頃結膜炎を患い、その治療のため同日から長田眼科医院に通院していたことが認められるところ、被控訴人の右結膜炎が本件事故によつて発症したものであると認めるに足りる証拠はないから、被控訴人の右二七日間の通院がすべて本件事故による傷害の治療のためのものであつたとはいえず、甲第七号証中の右記載部分は信用しえない。
以上の認定事実に基づいて、被控訴人が本件事故によつて被つた損害額を算定することとする。
１ 治療関係費
前掲甲第四、第六号証並びに原審における被控訴人法定代理人カズ子の尋問の結果によると、被控訴人は本件事故当日から昭和四九年四月二七日までの治療費として二万六〇七〇円及び診断書代として二〇〇〇円を要したことが認められる。
甲第五号証（長田医師作成の請求書）には、昭和四九年五月一三日から同年一〇月一四日までの治療費の一部負担金として二三〇一円を被控訴人に請求する旨の記載があるが、前叙の如く被控訴人の昭和四九年五月一三日以降の通院がすべて本件事故による傷害の治療のためであつたとは認められないから、その治療費のすべてが本件事故に基づく損害とはいうことができないし、右治療費のうちのいくらが本件事故による損害であると区別して認めるに足りる証拠もなく、結局被控訴人の昭和四九年五月一三日以降の通院治療相当の損害額の立証はないといわざるをえない。
２ 通院交通費・付添費
未就学の幼児の運賃は切符所持人に同伴された場合二人まで無料であるという公知の事実に原審における被控訴人法定代理人カズ子の尋問の結果を合せ考えると、被控訴人は自宅から母・カズ子の付添の下に、父・登が運転する自動車かタクシー又は神戸電鉄を利用して長田眼科医院に通院していたもので、所要時間は二時間半ないし三時間であつたこと、神戸電鉄の運賃（西鈴蘭台・新開地間）は大人が片道一一〇円、子供が片道六〇円であつたが、被控訴人は昭和四九年三月末日までは未就学児で母・カズ子に同伴された場合には運賃は無料であつたこと、被控訴人はその年齢、傷害の部位・程度等からして右通院について母・カズ子の付添を要する状態にあつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。そうすると、被控訴人は、通院費として就学前の昭和四八年一二月一五日から同四九年三月末日までの実日数五四日間については大人一名が往復神戸電鉄を利用した場合の運賃、すなわち一日二二〇円の割合による五四日分である一万一八八〇円、就学後の同年四月一日から同年一〇月一四日までの実日数一六日（同年四月、五月の通院治療一一回と六月以降の経過観察五回）間については大人、子供の各一名が同様神戸電鉄を利用した場合の運賃、すなわち一日三四〇円の割合による一六日分である五四四〇円合計一万七三二〇円を要したものであり、付添費損害としては通院経路、所要時間及び付添人カズ子の通院交通費を別個に損害として計上していること等にかんがみ、一日一〇〇〇円の割合による七〇日分である七万円を相当と認めるべく、同額を超えては本件事故と相当因果関係に立つ損害があつたとは認めがたい。
３ 慰藉料
本件事故による被控訴人の傷害の部位・程度に照らし被控訴人が本件事故により肉体的な苦痛を被つたのみならず、言葉で尽くせぬ程の不安を覚え、甚大な精神的苦痛を味わつたことは容易に推認しうるところであり、現在までの治療経過、将来左眼視力の減退のおそれがなくなつたものではないことにかんがみると、その精神的損害は相当大きいものがあるが、他方、前叙の如く本件ラケツトの材質・構造は外観上明らかで、事故当時グリツプのシヤフト保持（固定）力は公売時より更に低下していて、これはグリツプとシヤフトを手に持つて引つ張れば容易に判明しえたものであるから、その使用に当つては被控訴人の両親が被控訴人らに使用方法を限定する等事故発生の防止に必要、適切な指導、監督をなすべきであつたところ、原審における被控訴人法定代理人カズ子、同登の各尋問の結果によると、被控訴人の両親は被控訴人らに何らの指示もしないで本件ラケツトの使用を許し、監督義務を怠り、損害の発生について過失のあつたことが認められ、以上の事情に、被控訴人の年齢、家庭事情、これまで控訴人が被控訴人に対し慰藉措置をとつたと認めるに足りる証拠がないこと等、本件に顕われた諸般の事情をしんしやくすると、被控訴人の慰藉料は五〇万円が相当というべきである。
４ 弁護士費用
以上のとおり被控訴人は本件事故に基づく損害賠償として控訴人に対し六一万五三九〇円を請求しうべきところ、原審における被控訴人法定代理人カズ子の尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると、控訴人が任意の支払をしないため、被控訴人は弁護士松重君予らにその取立を委任し、その費用及び報酬として一七万円を支払うことを約したことが認められるが、本件訴訟の難易、審理経過、損害額等にかんがみ、右のうち一五万円が本件事故と相当因果関係に立つ損害と認めるべきである。
九 そうすると、控訴人は被控訴人に対し以上の損害合計額七六万五三九〇円及びこれから弁護士費用相当損害一五万円を除いた六一万五三九〇円に対する損害発生後の訴状送達の翌日であることが記録上明らかである昭和四九年一一月一九日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があり、被控訴人の請求は右認定の限度では正当として認容し、その余は失当として棄却すべきところ、これと異なる原判決は相当でなく、本件附帯控訴は一部理由があるから、原判決を主文二項掲記のとおり変更し、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条、仮執行及びその免脱の各宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 仲西二郎 高山晨 大出晃之）